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强制技术转让

文章来源:减税降费资格 2021-04-09 1

崔凡,全球化智库(CCG)特邀高级研究员、对外经济贸易大学国际经贸学院教授。

今天发出的一篇文章是2017年8月29日在《国际商报》上登载的。文章讲述了所谓强制技术转让是怎么一回事。这篇文章是我在301调查发起后第二天开始写的,原文只有不到五千字,但我断断续续写了大概五天。然后我主动联系报社刊载,同时将文章发给了从事相关工作的朋友。由于报纸版面限制,发表的时候删除了一千多字。这里将原文登出。

美方301调查的三条措施的细节尚未完全成型。一个WTO争端案、一个可能对WTO规则的突破、一个WTO管辖外行动。三记组合拳,其中第一拳轻轻出手的这个WTO争端案,说明美国希望寻求它整个行动在国际法上的合法性,那么也就说明了它不会如所谓的New Approach的传言那样一脚踢跨现有的国际体系。而中国商务部把232措施定性为“实际上构成保障措施”,也说明中国是如何尽最大的努力将自己的行为约束在世贸组织规则之内的。而这正是双方进一步协商的基础。

当前国际技术转让多边规则基本缺失

国际技术转让的主要形式即许可贸易被国际货币基金组织列入十大类非政府服务部门作为专门一类进行统计,但在世界贸易组织服务贸易十二大类143小类中都没有单独列出。如果说劳动力自由化还有自然人流动谈判这个机制在推动,许可贸易自由化事实上没有自己的谈判机制。然而对技术贸易规则在国际上并非没有需求。1974年5月,第六届特别联大通过的《关于建立新的国际经济秩序的行动纲领》正式提出了“制订一项符合发展中国家需要和条件的关于技术转让的国际行为守则”,谈判历经十年形成了《国际技术转让行动守则(草案)》,但最后因为发达国家与发展中国家分歧太大,谈判最终流产。因此目前国际技术转让没有相应的多边规则,既没有促进技术转让和禁止技术封锁的多边规则,也没有禁止政府强制技术转让的多边规则。

技术转让履行要求是发展中国家对抗跨国公司限制性商业惯例的次优选择

在国际规则对发展中国家不能提供保护的情况下,一些发展中国家自己采取了一些政策来控制限制性商业惯例的恶果。采购本地商品的当地成分要求是对抗跨国公司强制搭售行为的武器,出口业绩要求是对抗跨国公司限制出口进行市场分割的行为的武器。而要求跨国公司向发展中国家转让部分技术也是全面对抗限制性商业惯例的一个武器。跨国公司的限制性商业惯例是一种市场扭曲行为,而发展中国家的这些政策限制也是一种市场扭曲行为。经济学次优理论认为,这种以毒攻毒的做法,如果能够抵消前一种扭曲的影响,新增的这种扭曲反而可能提高世界福利。

中国禁止强制技术转让承诺的范围与例外

中国政府在坚持自己承诺的同时应该意识到,放弃技术转让履行要求,或者说禁止强制技术转让是有特定含义的。那就是,中国政府承诺在对投资进行审批或者备案的时候,不以外资转让技术为前提。任何外商投资审批和备案机构,包括承担该项职能的各种开发区管委会,如果要求以外资转让技术作为审批或者备案的前提,当事人应该申请行政复议、行政申诉或者进行行政诉讼。

我们目前的在技术领域中的一些管理行为,具有保护国家利益或者抵消跨国公司垄断行为的作用,对这些规定,凡是符合我国现有对外承诺的,我们可以坚持,也可以在与外国政府协商的基础上进行调整,但这些措施的合规性应该予以肯定。我国专利法第二十条原来规定在中国国内完成的发明创造需要先向中国申请专利然后才能在国外申请专利,为鼓励专利国际申请,这一条在2008年进行了修改,不再要求先向中国政府申请专利,但同时要求向国外申请专利前需要向中国政府提交进行保密审查。这种规定完全符合中国的国际承诺,也是其他一些国家知识产权法中存在的规定。中国的技术进出口管理条例第27条规定在技术进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方。这一条也没有违反中国的现有国际承诺。它和第29条罗列的技术进口合同不得包含的条款一起,是应对技术转让方限制性商业惯例的措施,都没有违反现有的中方国际承诺。事实上,我国合同法第354条对改进技术的所有权归属的订约自由是予以保护的。技术转让方与受让方对改进技术在平等互利基础上实施交叉许可更是我国法律所保护的。在截止到2016年美国企业在中国专利管理部门备案的1234项专利许可事项中,有54项交叉许可。

明确谈判立场 完善国内立法 促进国际规则形成

应对限制性商业惯例的政策措施和管理规定我们仍然可以坚持,同时也可以根据情况逐渐放松或者改善。例如对于改进技术的所有权问题,我们不一定在相关条例中强制界定权利归属,而可以规定禁止某些不公平的合同条款,比如我们完全可以直接禁止独占技术回授条款,这是世贸组织TRIPs协议第40条第2款明确界定为滥用知识产权的行为,我们把它直接放入我们的条例,完全经得起考验。相关司法解释列举了属于合同法第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形,其中第一种情形明确针对改进技术相关权利问题,可以作为技术进口合同审批和登记管理的参考依据。面对外国的挑战,我们如果能够认真研究提高我国现有的相关法律法规水平,这也可以成为一件好事。

 作为世界第二大经济体,中国的技术进出口规模今后都会走向世界前列。面对目前国际技术转让规则缺失的现状,通过国际谈判,中国应该为今后形成国际技术转让多边规则体系打下基础做出贡献,从而形成一个技术转让方和技术受让方利益综合平衡的规则体系。美方也应该意识到,在TRIPs协议等国际条约中促进技术转让与扩散的相关表述也是其国际承诺的一部分。从目前来说,对于美方关切的技术转让履行要求的问题,这是美国双边投资协定模板中包含的内容。重启中美双边投资协定谈判,对于解决当前的争端也不失为一个好的途径。

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